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林振富律师 林振富律师,东莞劳动工伤专业律师,法律本科毕业,现执业于广东展豪律师事务所。什么中华全国律师协会会员、东莞律师协会会员,这些都是虚的!本律师近十年来一直在东莞致力于为劳动者代理各种劳动案件和工伤事故的委托,不论... 详细>>

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律师姓名:林振富律师

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法律法规

劳动者:您懂得依法保护自己吗?

(据北京市劳动争议仲裁委员会提供的数据表明:今年一季度发生的劳动争议比去年同期增长了44.92%,其中因签订、履行劳动合同引发的争议占了全部争议案件的39.37%)。我国现行的《劳动法》实质上就是“劳动者权益保障法”,其主旨首先是保护劳动者权利和利益的,是用来保护弱者、限制强者滥用权利的。作为劳动者,面对内容繁多的劳动法及其相关的法规、规章、政策性文件,没有必要也不可能一一阅读和领会;那么,怎样才能依法保护自己,并对我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件有一个系统化认识呢?基于此,我就在实际操作过程中应注意的三个方面作一下具体阐释:建立合法的劳动关系依据有关法律规定,双方所建立的劳动关系只有在劳动关系的主体、内容、形式符合有关法律规定的前提下并同时签订劳动合同,双方所确立的劳动关系才是合法的劳动关系。只有双方确立合法的劳动关系,劳动者的合法权益才能得到法律保护。还有许多人(尤其是刚刚踏入社会的学生),并不在乎与用人单位认真地签订一份详细、完备的劳动合同,而是更关心自己的职位和月薪的高低,岂不知,许多劳动争议的发生正是由于就业之初,仅依据口说无凭的“君子协定”,埋下了日后发生劳动争议的隐患。依据有关法律规定,建立劳动关系应当签订劳动合同。而劳动合同又是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。故,以书面形式签订劳动合同时,该劳动合同应具备七个法定条款,即.(1)劳动合同期限(2)工作内容(3)劳动保护和劳动条件(4)劳动报酬(5)劳动纪律(6)劳动合同终止的条件(7)违反劳动合同的责任。同时,双方还可以就试用期、商业秘密、竞业避止、补充保险和福利待遇、变更和终止劳动合同的条件以及双方认为需约定的其它事项进行书面约定。约定条款只要不违反有关的法律规定,则与法定条款具有同等法律效力。劳动者在签订约定条款时,切记!约定条款必须尽可能细化、具体化,绝不能泛泛而谈、笼统概括。否则隐埋的劳动争议隐患,会给劳动者本人心理上、物质上造成不必要的损失及损害。继续劳动关系在双方建立合法的劳动关系并签订劳动合同后,双方都应该本着守法、善意的原则,保障双方在劳动合同中约定的权利和义务,使劳动合同的履行得以实现。如若用人单位出现拖欠、克扣劳动者报酬,不为劳动者缴纳各项社会保险等违法行为或劳动者出现在劳动合同期限内擅自“跳槽”,不履行“保密条款”及“竞业避止”条款给用人单位带来经济损失时,无论劳动者还是用人单位都应当在诉讼时效内,运用法律武器来保护自己的合法权益不受侵害。解除或终止劳动关系有关法律明确规定,在解除劳动关系方面,分为用人单位可以与劳动者解除劳动合同、不能与劳动者解除劳动合同和劳动者可以与用人单位解除劳动合同、不能与用人单位解除劳动合同的各自两种不同的情形。其中,用人单位与劳动者解除劳动合同又分为可以随时通知劳动者解除劳动合同和应提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除劳动合同的两种情形;劳动者与用人单位解除劳动合同也分为可以随时通知用人单位解除劳动合同和应提前3O日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同的两种情形。在终止劳动关系方面,有关法律也明确规定了用人单位不得与劳动者终止劳动合同的情形。同时又规定劳动合同期限届满前,用人单位应提前30日以书面形式将终止劳动合同意向送达劳动者本人。终止劳动合同的,用人单位应当向劳动者出具终止劳动合同书面证明,并及时为劳动者办理其档案转移手续。但,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止手续而形成事实劳动关系的,视为续延劳动合同关系。劳动者在同一用人单位连续工作满十年,且劳动者本人要求签订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。[page]所以,当用人单位与劳动者解除劳动合同时,劳动者应要求用人单位出具书面解除劳动合同的通知书,看其解除劳动合同的理由是否成立;是否是法律允许解除劳动合同的情形;以及用人单位所支付的经济补偿金是否是依据法律给付的。如若发生争议应及时就有关问题咨询有关人士或聘请专业人士为其服务,并在该争议发生之日起六十日内,前往用人单位注册所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,这样才能使自己的合法权益不受侵害。北京市双利律师事务所王兰胜律师终止续订劳动合同争议缘何多?作者:王兰胜发表时间:2005-9-27点击:45《北京青年报》2000年6月6日星期二[第23版]-[身边法律]终止续订劳动合同争议缘何多?据有关部门统计,本市今年地方企业将有33.7万名职工劳动合同期限届满,其中城镇职工26万。在这26万职工中,签订5年期劳动合同的占81.1%。今年劳动合同期限届满的职工相对集中,人数远远超过往年,是五年期劳动合同期限届满的高峰期。下半年劳动合同期限届满的职工占全年的73%,是终止还是续订迫在眉睫。另据北京市劳动争议仲裁委员会提供的数据表明:近几年来,劳动争议案件数量持续大幅度上升。每年平均递增30%以上,1999年就比1998年增加51.7%。1999年本市受理劳动争议5243件,其中因签订、履行劳动合同引发的劳动争议1705件,占全部劳动争议的32.6%,而全年因劳动合同引发的集体争议就达53件之多。劳动合同方面,特别是因劳动合同续订与终止引发的劳动争议缘何多?怎样才能切实维护广大劳动者的合法权益?为深入了解,记者特意走访了在处理劳动争议及人事管理纠纷案件颇有心得的北京市劳动人事争议专业律师王兰胜先生。记者:目前,在劳动争议案件中,因劳动合同续订、终止引发的劳动争议为什么比较多,其原因有哪些方面呢?王律师:随着我国国有企业的进一步改革和经济结构的调整,势必会引起劳动关系的变化,这种变化必然体现在合同的签订、变更、续订、终止和解除等环节上。从用人单位这方面看,为了深化改革,调整劳动力结构,优化劳动力资源配置,实现“减员增效”的目的,一些企业必然会与职工终止劳动合同,以此作为减员的主要途径之一。但在企业与劳动者终止劳动合同过程中,由于企业大量存在着操作随意、不规范性;向职工交待的东西太少,特别是对那些与职工切身利益相关的劳动保险基本政策不介绍,甚至领导个人说了算;在工作方法上简单粗暴,缺乏全面细致的解惑释疑的工作态度;还有不顾职工个人的实际情况采用“一刀切”等问题,不可避免地伤害了劳动者的感情,引起劳动者的强烈不满,加剧了在终止劳动合同过程中的矛盾。从劳动者个人方面看,“生是企业人,死为企业鬼”的观念依旧根深蒂固。许多职工认为自己在企业老老实实、辛辛苦苦地工作了这么多年,没有功劳,也有苦劳呀!哪能说终止就终止呢?单位不能抛下我们不管;还有的职工法律意识极为淡薄,在签订劳动合同时签名了事,既不看内容,也不索要合同副本,当合同期满企业终止劳动合同时便毫无思想准备,难以接受;一些职工甚至对自己应享有哪些权利、应履行哪些义务都已不知道,这样,矛盾一旦出来,不仅影响了单位生产工作[page]的秩序,而且也给社会稳定带来了许多隐患。记者:对今年劳动合同期满后的终止、续订工作,市政府及相关部门做了哪些工作,制定出哪些相关政策?王律师:为积极稳妥地做好劳动者劳动合同期满后,劳动合同的续订、终止工作,保持职工队伍的稳定,市委、市政府于2月2日转发了市劳动和社会保障局、市总工会在1月25日联合发布的《关于进一步做好职工续订、终止劳动合同工作的意见》的通知[京力发(2000)9号],要求各单位贯彻执行。市劳动和社会保障局于2000年4月26日召开了依法调整劳动关系,做好续订、终止劳动合同工作的大会,对续订、顺延、变更劳动合同期限的具体情况进一步强调了相关政策,并作出了明确规定,即:★职工因工负伤或患职业病被确认部分丧失劳动能力的,职工要求续订劳动合同,企业必须续订劳动合同;★职工患病或者因工负伤在医疗期,或女职工在孕期、产期、哺乳期内的,劳动合同期限届满,企业要顺延劳动合同期限;★对在初次签订劳动合同时符合签订无固定期限劳动合同条件的职工,由于企业的原因签订了有固定期限劳动合同的,企业应在劳动合同届满前,主动将其变更为无固定期限的劳动合同;★对限制使用外地务工人员的岗位,企业使用了外地务工人员,在同等条件下,劳动合同期限届满职工要求顶替这类岗位的外地务工人员,企业应与职工续订劳动合同;★对劳动模范、军烈属、残疾人以及特殊困难的职工,企业应通过完善内部调整劳动关系的机制,从企业的实际出发,给予适当的照顾和保护;★对劳动合同期限届满时,企业生产、经营状况基本正常,职工正常履行劳动义务的,提倡企业与职工续订劳动合同。记者:当劳动合同期满,广大劳动者应注意哪些方面呢?用人单位终止劳动合同,劳动者个人能否得到经济补偿呢?王律师:当劳动合同期限届满,劳动者要注意以下问题:首先,要明确的一个问题是,如果劳动关系双方有一方不同意续订劳动合同,劳动关系就会自然终止是符合法律规定的。终止后的当事人双方除法律法规另有规定的不存在劳动关系,也就是劳动合同的乙方不再是原企业的职工,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。但国家另有规定的,可以从其规定。其次,劳动者要依据有关法律、法规看自己本人是否属于企业不得终止劳动合同的范畴。具体内容为:一、劳动者因工负伤或患职业病,被确认部分丧失劳动能力的;二、劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期的;三、符合签订无固定期限劳动合同的;四、义务兵服兵役期间。再次,劳动者本人要看自己是否具备应续订劳动合同的条件,以及劳动者本人所在单位是否已经或正在签订集体合同,此时,劳动者还需对照集体合同的条件进行具体分析。还有,劳动者要注意,企业在终止或续订劳动合同时的程序是否合法。即:企业应在劳动者劳动合同期限届满前30天,将终止(续订)劳动合同意向通知书送达劳动者本人,并且企业要及时为劳动者办理终止(续订)劳动合同手续;企业与劳[page]动者终止劳动合同后,必须为劳动者出具终止劳动合同证明书,并按规定时间转移劳动者的劳动关系。最后,当劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。调解不成提出仲裁要求的一方,自劳动争议发生之日起60日内,向单位注册地所在的区县劳动争议仲裁委员会以书面形式提起申诉,用法律武器来维护自己的合法权益。本报记者王晓东用人单位缘何败诉多?作者:王兰胜发表时间:2005-9-27点击:44《北京青年报》2000年8月15日星期二[第23版]-[身边法律]用人单位缘何败诉多?据劳动争议仲裁委员会提供的数据表明:近年来,劳动争议案件数量持续大幅度上升,每年平均递增30%以上。就劳动争议来看,除双方调解的案件外,裁决案件用人单位败诉率达60%至70%,远远大于劳动者败诉率。为探寻缘由,记者特意走访了北京市劳动人事争议专业律师王兰胜先生。记者:用人单位败诉率高于劳动者败诉率,是否说明我国现行的《劳动法》及相关法规、规章、政策的天平更倾向劳动者呢?王律师:这种观点是完全错误的。我国现行的《劳动法》及相关法规、规章、政策所调整的劳动关系是狭义的劳动关系,是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系,是调整用人单位用人自主权和劳动者劳动权的平衡点,它既保护劳动者的合法权益,也维护用人单位的合法权益。记者:目前,在劳动争议案件中,缘何用人单位败诉率往往高于劳动者败诉率?用人单位究竟败在何处呢?王律师:我在代理劳动争议案件过程中,经常能找到用人单位在劳动人事管理中的一些漏洞,而这些漏洞却是致命的,具体表现在以下几个方面:■用人单位规章制度不健全或自相矛盾或规章制度违反劳动法律、法规规定我国《劳动法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度。而且《劳动法》及其配套法规贯彻实施以来,一些用人单位未按法律法规之规定,及时调整、修订内部规章制度的相关内容,致使内部规章制度本身不合法。导致用人单位规章制度漏洞特别多,一旦发生争议,用人单位很难得到法律支持,必然承担败诉的后果。如一用人单位规定,劳动者每迟到一次罚款50元。衣帽不整者,罚款50元等等一系列罚款规定,而忽视了《工资支付暂行规定》第十六条中关于每月扣发劳动者的工资部分不得超过劳动者当月工资的20%,若扣除后的剩余工资部分低于当月最低工资标准,则按最低工资标准支付。还如一用人单位需要女性较多,故在本单位《劳动合同管理细则》中明文规定在劳动合同期内不得结婚,若结婚视为严重违反本单位规章制度,单位有权解除劳动合同。结果该用人单位败诉在自己制定的规章制度下。■上级主管部门越俎代庖,制定劳动管理政策随着用工、保险、工资三项制度改革的不断深入,用人单位的用工自主权进一步扩大,但仍有一些用人单位的上级主管部门,越俎代庖,制定不切合用人单位实际的劳动管理政策,使用人单位处于尴尬地位。如一用人单位压缩机构,精简裁员[page]时,其上级主管部门制定了统一的裁员标准,下级单位只能照此办理,在裁员时违规现象严重,尤其对“三期”女职工等采取一刀切政策,侵犯了劳动者的合法权益。■用人单位用行政命令,代替劳动合同管理劳动关系双方通过“平等自愿,协商一致”订立劳动合同,建立了法制化的劳动关系,双方的权利义务在劳动合同中已经明确,应严格认真履行。由于客观情况发生变化,致使原劳动合同无法履行的,经双方协商可以就劳动合同的相关内容进行变更。但一些用人单位,虽然与劳动者签订了劳动合同,但在履行中并无合同意识,而是更倾向于“人治”,用行政命令代替劳动合同管理,当发生劳动争议后,用人单位往往处于被动地位,还觉得有一肚子苦水。如:张小姐与一用人单位签订为期三年的劳动合同,约定的工作岗位是大堂经理,一年半后,由于张小姐工作努力,成绩斐然,其用人单位老总便提升张小姐为总经理助理,张小姐经权衡,认为大堂经理之职位更能发挥自己的聪明才智,谢绝了老总的好意,这位老总十分恼怒,便立即解除了与张小姐的劳动合同。张小姐不服,诉之当地仲裁委员会,经仲裁、一审,用人单位均败诉,而用人单位却觉得一肚子苦水无处诉。还有一些用人单位的老总,一意孤行,主观臆断,仅凭个人好恶或感情用事,无丝毫法律意识,给用人单位带来了巨大损失。■用人单位人力资源管理人员缺乏知识的系统性、实际操作性,在处理程序上、错误事实认定及适用法律上,出入很大由于人力资源管理人员工作负荷过重,没有时间系统学习和培训,致使对我国现行的《劳动法》及相关法规、规章、政策一知半解,对一些法律概念模糊不清,不能灵活运用《劳动法》调整劳动关系,甚至不知道最新的劳动法律、法规、政策的颁布,致使在处理程序上、错误事实认定及适用法律上,漏洞百出。如:马先生自1998年就在一用人单位工作,经马先生多次要求,该用人单位一直未与马先生订立劳动合同,却形成了事实劳动关系,但2000年元月初,马先生却接到了解除劳动合同通知书。而该单位注定要败诉,为什么呢?根据1999年6月23日开始实施的《关于进一步规范劳动关系的通知》)[京劳社关发(1999)34号]的文件第十三条规定:企业与职工存在事实劳动关系,但未订立劳动合同的,除按国务院有关规定开除、除名、辞退职工外,企业不得与职工解除劳动关系。可见,随时掌握新的劳动法律、法规、政策是十分重要的。■劳动合同内容违法一些用人单位片面从该单位经济利益出发,严重违反劳动合同订立所应遵循的平等、自愿、协商一致原则。在劳动合同中只规定或强调劳动者应承担的义务和用人单位的权利,而对用人单位的义务,劳动者的权益方面,内容规定少而空,甚至没有这方面的规定。还有一些用人单位在劳动合同中约定,销售人员工资与销售额挂钩,上不封顶,下不保底,没有保证劳动者最低工资的条款,甚至有些单位为应付检查出现了“假冒合同”。“假合同”是按照劳动部门要求,用规范的文本签订的,用来应付有关部门检查。而“真合同”则是按照用人单位的意愿,同劳动者签订不规范或违法的合同,用以约束劳动者的行为。以上皆是无效合同,其合同本身[page]从订立时起就自始无效,也就没有法律约束力。■用人单位不与劳动者签订劳动合同《劳动法》第十六条规定,建立劳动关系应签订劳动合同。目前,仍然有些用人单位故意拖延或根本不与劳动者订立劳动合同,认为只要不签订劳动合同,就可以随意调动、安排、处理职工,存有规避法律规范约束力的行为,使用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系。故此,由于用人单位不签订劳动合同对劳动者造成损失的,用人单位应承担赔偿责任。■劳动者依法保护自身合法权益的意识增强随着《劳动法》及相关法规、规章、政策的贯彻执行,劳动关系双方依法维护自身劳动权益的意识不断增强,特别是劳动者,当自身劳动权益受到侵害时,勇于拿起法律武器,通过法律途径解决纠纷。一般情况下,劳动者经过法律咨询提起申诉,有一定的胜诉把握,这也是劳动争议案件中,劳动者胜诉多的一个重要原因,而有些用人单位却恰恰相反,由于自身漏洞过多,愿意调解结案,花钱摆平,甚至,采取大人不计小人过的态度,听之任之,放弃自己的权利。总之,劳动争议虽然小,但对用人单位的影响却很大。用人单位第一次败诉往往会对用人单位的规章制度的权威及领导个人权威造成负面影响,人事管理也会出现被动局面。而第二次,第三次败诉,用人单位领导之位置会受到威胁,直至下台。结果你没把职工赶走,反而让职工把你赶走了。记者:用人单位应该从败诉中吸取什么教训?王律师:我从事律师工作数年的体会是:勿临渴掘井,宜未雨绸缪,防患于未然。也就是说,用人单位应该多在预防工作中下功夫,尤其是规章制度的规定、劳动合同的管理及商业秘密、竞业避止条款的签订等方面,最好聘请专业人士为其服务,万不可存在侥幸心理。■文/本报记者王晓东用人单位:您会依法保护自己吗?作者:王兰胜发表时间:2005-9-27点击:44用人单位:您会依法保护自己吗?我国现行的劳动法及相关法规、规章、政策所调整的劳动关系是狭义的劳动关系,是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系,是调整用人单位用人自主权和劳动者劳动权的平衡点。劳动法的主旨首先是保护劳动者权利和利益的。但绝不意味着劳动法可以置用人单位的权益于不顾。相反,劳动法对用人单位的权益同时也作了切实有效的规定,关键在于用人单位如何用好劳动法,真正发挥劳动法的平衡、调节劳动者与用人单位之间权利义务关系的作用。基于此,我就目前用人单位在实际操作中不太重视,而我国现行劳动法及相关法规、规章、政策性文件又作了明确规定的三个方面,结合自己多年的实践经验,作一下具体阐释:加强劳动合同管理劳动合同是劳动关系走向市场、走向法制、走向文明的标志,也是预防和减少劳动争议以及各级劳动仲裁委员会处理劳动争议的依据。据劳动仲裁委员会提供的数据表明,从劳动争议处理的情况看,用人单位败诉率远远高于劳动者败诉率,用人单位败诉的主要原因是在处理程序上、错误事实认定及适用法律上漏洞百出。而造成这一情况的原因是用人单位人力资源管理人员由于工作负荷过重未经过系统学习和培训,至使其对我国现行的劳动法及相关法规、规章、政策性文件一知半解,对一些法律概念模糊不清,甚至不知道新的劳动法律、法规、政策的颁布,也就不能灵活运用劳动法调整劳动关系,给用人单位埋下了争议之隐患。为避免劳动争议的发生,用人单位应研究订立劳动合同的技巧、方法、合同条款等技术性问题,必要时应聘请专业人士把关,才能有效地维护用人单位的合法权益。实践中,应注意以下条款的适用。[page]劳动合同期限的有关问题劳动合同文本的期限要与其附件的期限同步,劳动合同对自身的期限也应一致。如:张先生与其单位在劳动合同中约定劳动合同期限为三年,而在补充协议中又约定五年,由于双方约定补充协议与正式文本具有同等法律效力,双方各有其理由,后裁决结果支持了张先生的请求。因为正式文本在前补充协议在后,应视为双方就变更劳动合同达成一致意见,是合法有效的。同时,劳动关系的事实与劳动合同期限,一定要同步。若劳动合同期满,当事人未办理劳动合同续延的有关手续,但又形成了事实劳动关系,当双方再签订劳动合同或用人单位要解除当事人劳动关系,对劳动合同期限的协商不一致,必然导致劳动争议。较多的是续订无固定期限劳动合同引发的劳动争议。根据《劳动法》第二十条之规定“劳动者在同一用人单位工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同”。当劳动者符合以上条件,又形成事实劳动关系,劳动者有理由认为是用人单位同意续延劳动合同,提出签订无固定期限合同的要求,若用人单位不同意,也必然会引起劳动争议,解决办法就是该终止时就及时终止劳动合同。劳动合同终止的条件劳动法赋予劳动者解除劳动合同的自主权要比用人单位大得多。对用人单位而言,在劳动合同中与劳动者约定合同终止的条件显得尤为重要。尤其在无固定期限劳动合同中约定,在某些条件下可以终止合同或本合同约定的解除条件出现,本合同终止,更为重要,就会使用人单位由被动变为主动。约定条款目前,大多数劳动合同的内容都是法定条款比较多,而约定条款、签订的质量有待于提高。法律规定属于约定条款的事项主要有试用期、商业秘密、竞业避止条款,企业补充保险和福利待遇,变更、终止劳动合同的条件,以及双方认为需约定的其它事项。如住房、子女上学等。约定条款只要不违反法律、法规,则与法定条款具有同等法律效力。用人单位完全可以用约定条款的规定吸引人才、留住人才。当然,约定条款必须具体细化,便于操作绝不能泛泛而谈。违约金据报载,一家著名的法国公司在北京建立了一条生产线,通过一家猎头公司从竞争对手企业挖走了其唯一掌握整套技术的厂长给这个企业造成了无法弥补的损失。而这位厂长在企业16年的时间里竞有9年都在国外学习企业花钱培养了一个人才,当他不再愿为该企业做贡献时,是否应该做些赔偿呢?答案显然是肯定的。但这些条款,应该在双方劳动合同或用人单位规章制度中有明确规定,并约定违约金。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁。一般由劳动关系双方在劳动合同的约定条款中载明。违约金的支付,不以对方是否有经济损失为前提或必要条件,当对方未受到经济损失时,违约金完全属于一种惩罚性质;对方经济损失小于违约金时,违约金则具有惩罚违约方和补偿受害方经济损失的双重性质;当违约金等于或小于受害方的经济损失时,则只具有补偿受害方经济损失的性质。用人单位在约定违约金时,一方面,劳动者向用人单位支付的违约金最多不超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。另一方面,约定违约金双方要对等,用人单位仅约定劳动者违约要支付违约金,而对用人单位自己违约却没有具体约定,这种行为应属无效行为。约定“竞业避止条款”“保密条款”在激烈的市场竞争中,商业秘密往往成为用人单位在市场竞争中制胜的“秘密武器”,技术人员是掌握秘密的核心人员,而用人单位的经营者更是核心的核心。在劳动者按市场规则流动已是大势所趋的今天,如何防止因其流动而泄露秘密,用人单位带来惨重的损失,己成为用人单位迫切需要解决的一个问题。[page]据报载,上海某家无线电厂是全国最大的示波器专业生产厂家之一,生产的“新建牌”示波器市场占有率近40%,其电子仪器销售收入在全国同行业中居首位电子琴及金属探测仪等产品出口每年超千万元。原任厂长跳槽后,陆续挖走该厂十多位技术管理人员,利用原厂的技术和销售渠道,在短短几个月内另起炉灶,生产和这家无线电厂同类性质的产品,使该厂产品销售量急剧下降蒙受巨额损失。真是老总跳槽,订单跟着跑。面对这种情形,用人单位应如何防范和限制?合法的措施之一就是签订“保密款”“竞业避止”条款。《劳动法》第22条规定,当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。这里,保守商业秘密的对象虽然是针对职工一方的,但条款中指的当事人却是个双方概念,也就是说要由当事人的双方来约定。而且约定这一条款还必须遵照《劳动法》第17条的规定。即只有在当事人双方平等自愿、协商一致的前提下约定商业秘密的有关事项,而职工一方违约时才能按照《劳动法》第102条的规定,让劳动者承担赔偿责任。保守商业秘密,按劳动法规定并不是劳动合同的必备条款,而是约定条款,只有在当事人双方平等自愿、协商一致的前提下有特别约定时才能发生法律效力。双方当事人可在劳动合同中协商约定,也可另立保密协议,既可以在建立劳动关系之初就约定,也可以在劳动合同履行过程中或终结劳动关系时约定。而对某些掌握本单位经营技术秘密的关键岗位的技术骨干和重要管理人员,用人单位可与其协商签订“竞业避止”条款,对有关人员的择业权进行一定限制,约定有关人员在离开本单位后一定期限内(最多不超过三年)不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职,或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有此种约定用人单位应根据权利义务对等的原则,以给付有关人员一定数额的经济补偿为前提,用来保证有关人员在择业受限制期间维持正常的生活。没有履行自己的义务,也就无权享受相应的权利,如劳动者有证据表明,用人单位违反竞业避止条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业避止条款也应自行终止。由于我国目前尚无有关竞业避止的立法,仅在一些部门规章或地方性法规中出现相关内容,缺乏可操作性。因此,在双方当事人签订竞业避止条款时,应请专业人士把关,以避免争议一旦发生,却无据可依的情况。完善规章制度我国《劳动法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度。这里“依法”是指所有的法律、法规和规章。包括宪法、法律、行政法规、地方法规,民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例,以及关于劳动法方面的行政规章。而自《劳动法》及其配套法规贯彻实施以来一些用人单位未按法律法规之规定及时调整、修订内部规章制度的相关内容,致使内部规章制度本身规定既不合法也不合理,甚至程序违法;内容上定性条款多、定量条款少,随意性较大,导致用人单位的规章制度漏洞特别多,一旦发生争议,用人单位很难得到法律支持,必须承担败诉的后果。所以,规章制度是用人单位日常行政管理的重要依据,完善规章制度,规范日常管理,对用人单位保护自己合法权益尤为重要。因此,是剑还是盾,全由您——用人单位来掌握。北京市双利律师事务所王兰胜律师

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